Estratégias para evitar reivindicações de retaliação de funcionários

As reclamações de retaliação de funcionários estão aumentando. Aprenda como evitar essas reivindicações em primeiro lugar.

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O litígio de reivindicações de retaliação com base no emprego está em ascensão. Mais acusações de retaliação estão sendo apresentadas por funcionários do que nunca, e a Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) está processando muitas dessas reivindicações.

As reivindicações de retaliação estão aumentando.

Caso em questão: em 23 de agosto de 2011, a EEOC entrou com uma ação contra uma concessionária de automóveis de São Francisco, Fremont Toyota, alegando que a concessionária estava envolvida em assédio ilegal de origem nacional e retaliação contra seus funcionários. A reclamação, apresentada no Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Norte da Califórnia, alega que o gerente geral da concessionária discriminou quatro funcionários de vendas afegãos-americanos, entre outras coisas, referindo-se a eles como "terroristas" durante uma reunião de equipe. Depois que os vendedores relataram o assédio, eles alegaram que suas condições de trabalho se tornaram tão insuportáveis que foram forçados a renunciar. O processo alega ainda que um gerente afegão-americano que falou em nome dos quatro homens foi demitido por se opor ao assédio.

O número de pedidos de retaliação apresentados à EEOC a cada ano quase dobrou desde 1997. Mais de um terço de todas as acusações apresentadas à EEOC no ano fiscal de 2010 incluíram alegações de retaliação ilegal no local de trabalho. O número de pedidos de retaliação agora excede todas as outras categorias de discriminação ilegal, incluindo a discriminação racial, que historicamente tem sido a ação de discriminação mais frequentemente litigada.

O que está por trás do aumento dramático nas reivindicações?

O que está por trás do aumento dramático nas reivindicações? Existem alguns fatores em jogo. Primeiro, uma decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos tornou mais fácil para funcionários injustiçados e seus advogados provar retaliação ilegal. Os funcionários costumavam ter de provar que sofreram algum dano econômico tangível, como perda de emprego, rebaixamento ou serem preteridos por um aumento, para prevalecer em um caso de retaliação. No caso de 2006 Burlington Northern & Santa Fe Railway Company v. White , a Suprema Corte ampliou o escopo do que é considerado conduta retaliatória.

Sob o novo padrão inferior, um funcionário pode provar retaliação ilegal com base em qualquer ação "materialmente adversa" que poderia dissuadir um funcionário razoável de reclamar de discriminação ou apoiar a reclamação de outro funcionário. Aplicando este padrão, os tribunais consideraram as seguintes ações suficientemente adversas para declarar um pedido de retaliação: aumento da carga de trabalho, transferência para outro cargo ou posição de menos prestígio, avaliação de desempenho negativa e revogação dos privilégios do teletrabalho.

Como os júris veem as reivindicações de retaliação?

Outro fator é o crescente reconhecimento de que os júris são mais receptivos a reivindicações de retaliação do que outras reivindicações de discriminação. Os funcionários têm maior probabilidade de prevalecer em casos de retaliação e receber indenizações por danos significativos do que em outros tipos de casos de emprego. Por quê? Porque os júris entendem a natureza humana. Eles percebem que um supervisor que é injustamente acusado de discriminação ou assédio teria dificuldade em tratar o funcionário reclamante como se nada tivesse acontecido. Mas é exatamente isso que as leis anti-retaliação exigem - exercer contenção sobre-humana em face de uma acusação.

É relativamente fácil para um júri acreditar que um supervisor revidou contra um funcionário acusador com retaliação ilegal, mesmo que o mesmo júri também conclua que a queixa de discriminação subjacente carece de mérito. Os funcionários e seus advogados, reconhecendo essa dinâmica e o potencial para um grande pagamento, estão se tornando mais experientes em jogar a carta de retaliação sempre que possível.

O que isso significa para a relação de trabalho?

O que isso significa para a relação de trabalho? Isso não significa que os funcionários podem se isolar das consequências de seu mau desempenho ou mau comportamento simplesmente fazendo uma reclamação de discriminação. Significa, entretanto, que os empregadores precisam de uma estratégia eficaz para evitar reivindicações de retaliação.

O primeiro passo é obter uma compreensão sólida do que constitui retaliação ilegal. A segunda é tomar as medidas adequadas para garantir que isso não aconteça no local de trabalho. Como disse o diretor do EEOC San Francisco District, Michael Baldonado, em um comunicado à imprensa anunciando o caso Fremont Toyota, "Esperamos que este processo lembre os empregadores a responder adequadamente às reclamações sobre assédio ou discriminação, com investigação oportuna e medidas para acabar com qualquer má conduta."

O que é retaliação ilegal?

A maioria das leis federais e estaduais de discriminação no emprego contém disposições anti-retaliação. Por exemplo, o Título VII da Lei dos Direitos Civis de 1964, que contém amplas proteções contra a discriminação com base em raça, cor, religião, sexo e origem nacional, torna ilegal retaliar alguém por reclamar de discriminação, apresentando uma acusação de discriminação, ou participação em uma investigação ou processo envolvendo alegada discriminação.

Outras leis, como a Lei Sarbanes-Oxley de 2002 (SOX), protegem os "denunciantes" que relatam atividades ilegais. A SOX, que foi adotada após os escândalos da Enron e da WorldCom, fornece proteção para funcionários de empresas públicas que relatam fraudes corporativas. Além disso, muitos estados reconhecem uma causa comum de ação para demissão injusta se alguém for demitido por motivos que violam as políticas públicas, como o relato de atividades ilegais ou inseguras.

Para provar retaliação ilegal, um funcionário geralmente deve estabelecer todos os seguintes elementos: (1) que ele ou ela está envolvido em uma atividade protegida; (2) que o empregador tomou alguma ação adversa contra o empregado; e (3) a existência de uma conexão causal entre a atividade protegida e a ação adversa.

Atividade Protegida

De acordo com o Título VII e outras leis antidiscriminação, um funcionário pode estabelecer o primeiro elemento de uma reivindicação de retaliação, mostrando que está envolvido em um dos seguintes tipos de atividade protegida: (1) conduta em oposição a práticas de emprego ilegais; ou (2) participação em uma investigação, processo ou audiência nos termos da lei aplicável.

A oposição protegida inclui não apenas fazer uma reclamação formal de discriminação, mas também ameaçar fazer uma reclamação, reclamar de discriminação contra si mesmo ou contra terceiros e recusar-se a obedecer a uma ordem considerada discriminatória. A conduta oposta não precisa ser ilegal; o funcionário só precisa razoavelmente acreditar que é ilegal. A forma de oposição também deve ser razoável. Se um funcionário se envolver em conduta ilegal, perturbadora ou desonesta em oposição a práticas de emprego ilegais, o funcionário geralmente não será protegido. Por exemplo, um funcionário que obtém registros confidenciais de pacientes ou registros pessoais de outros funcionários em violação à política de seu empregador não estará protegido, mesmo se estiver tentando usar os registros para estabelecer uma reclamação de preconceito de trabalho.

A participação protegida inclui o ajuizamento de uma acusação de discriminação ou ação judicial, testemunhando em uma ação legal contra o empregador ou fornecendo uma declaração juramentada ou outras evidências durante a investigação da EEOC da reclamação de discriminação de outro funcionário. Geralmente, um funcionário que participa de um processo da EEOC será protegido mesmo se ele ou ela não estiver agindo de forma razoável ou de boa fé, em contraste com o padrão de razoabilidade exigido para provar oposição protegida.

Ação Adversa

Um funcionário pode estabelecer o segundo elemento de uma reivindicação de retaliação, mostrando que o empregador tomou alguma medida que afetou a situação de emprego do funcionário, a remuneração, os benefícios ou outros termos e condições de trabalho. Isso inclui coisas como demissão, rebaixamento, disciplina, transferência para um trabalho menos desejável ou exclusão do treinamento disponibilizado a outros funcionários. A ação deve ser "materialmente adversa", de modo a dissuadir uma pessoa razoável de fazer ou apoiar uma reclamação de discriminação.

"Desprezos mesquinhos ou aborrecimentos menores" não são suficientes para estabelecer uma ação adversa. Um funcionário que alega ter sido evitado como resultado de sua atividade protegida pode não ser capaz de estabelecer retaliação ilegal, a menos que possa demonstrar que o ostracismo foi tão severo e generalizado que afetou seus termos e condições de emprego.

Atos materialmente adversos ocorrendo fora do contexto de trabalho podem ser considerados ação adversa. Por exemplo, fornecer uma referência negativa após o término do emprego pode ser suficiente para estabelecer o segundo elemento de uma reivindicação de retaliação.

Conexão Causal

Para estabelecer o terceiro elemento de uma reivindicação de retaliação, o funcionário deve ser capaz de demonstrar que a ação adversa foi realizada como resultado da atividade protegida. Uma conexão causal muito raramente é comprovada por evidências diretas, como uma admissão do tomador de decisão. Na maioria dos casos, a funcionária deve confiar em evidências indiretas ou circunstanciais para defender sua posição. Os seguintes fatores podem criar uma inferência de retaliação:

Conhecimento do empregador sobre a atividade protegida: Um empregador não pode retaliar um empregado por atividade protegida se o empregador não tiver conhecimento disso. A demonstração de conhecimento prévio é essencial para o sucesso de uma reclamação de retaliação, mas, sem mais, geralmente não será suficiente para estabelecer uma conexão causal.
Proximidade temporal: Se a ação adversa ocorrer muito próximo a tempo depois que o empregador toma conhecimento da atividade protegida, esta proximidade temporal pode ser suficiente para estabelecer uma conexão causal. Por outro lado, um lapso de tempo significativo entre os dois eventos geralmente anula a reivindicação. Uma boa regra prática é que o lapso de pelo menos seis meses prejudicará uma reivindicação de retaliação.
Falha em seguir políticas e procedimentos: Se o empregador deixar de seguir suas próprias políticas e procedimentos antes de tomar medidas contra o funcionário, isso pode ser evidência de retaliação. Por exemplo, se o empregador mantém uma política de disciplina progressiva, mas não segue todas as etapas ao lidar com o funcionário, pode haver retaliação.
Tratamento díspar: Da mesma forma, a evidência de que o empregador tratou o funcionário de maneira diferente do que outros funcionários que fizeram coisas semelhantes pode criar uma inferência de retaliação.
Nenhum histórico documentado de problemas de desempenho: Se o empregador puder mostrar que a ação trabalhista foi contemplada antes da atividade protegida, conforme documentado nos registros de pessoal, será difícil provar retaliação. Por outro lado, se a ação for inconsistente com um histórico de avaliações de desempenho positivas, aumentos e bônus, o empregador terá algumas explicações a dar.
Motivos inconsistentes: Se o empregador não se ater à sua história original quanto ao motivo da ação adversa e posteriormente apresentar motivos diferentes ou adicionais, isso é prova de pretexto que abrirá brechas na defesa do empregador.

O fardo da prova

O empregado deve primeiro fazer uma demonstração básica de que ele se envolveu em uma oposição ou participação protegida da qual o empregador tinha conhecimento e que se seguiu de perto no tempo por uma ação materialmente adversa, com ou sem outros indícios de uma conexão causal. O empregador pode então se defender, mostrando uma razão legítima e não retaliatória para tomar a ação.

O funcionário tem uma última chance para provar que o motivo alegado pelo empregador não era o motivo real e era apenas um pretexto para retaliação ilegal. O pretexto pode ser encontrado se houver inconsistências na documentação do empregador ou razões declaradas para agir contra o funcionário ou entre a ação e as próprias políticas ou práticas anteriores do empregador.

Dez estratégias para reduzir o risco de reivindicações de retaliação

Desenvolva e mantenha uma política eficaz de não retaliação. No mínimo, uma postura de tolerância zero contra retaliação deve ser articulada nas políticas de antidiscriminação e assédio do empregador e como parte de seu programa de conformidade corporativa. Considere também a implementação de uma política independente de não retaliação.
Todos os funcionários devem ser treinados sobre a política de não retaliação e sobre os procedimentos para relatar reclamações. Supervisores e gerentes devem ser treinados sobre como responder a reclamações apresentadas por funcionários e como uma resposta inadequada ou inadequada pode levar a uma reclamação de retaliação.
Gerenciar investigações com eficácia. Se um funcionário reclamar de discriminação, a reclamação deve ser tratada com seriedade, com uma investigação imediata e completa. Qualquer pessoa envolvida na investigação, incluindo quaisquer funcionários entrevistados, deve ser lembrada da política de não retaliação e orientada a manter sigilo absoluto em relação à investigação. As informações sobre a reclamação e a investigação devem ser divulgadas apenas com base na necessidade de conhecimento. Se as pessoas não souberem da reclamação ou saberem quem participou da investigação, será difícil para um funcionário reclamando de retaliação fazer uma conexão causal entre a atividade protegida de um funcionário e qualquer ação adversa subsequente.
Aplique as políticas de forma consistente. O empregador deve aplicar os mesmos padrões de desempenho e conduta em todos os níveis. Se o empregador permitir que algumas violações de política desloquem para alguns funcionários, mas punir outro funcionário pela mesma conduta ou menos grave, isso abre a porta para alegações de tratamento diferente que poderiam apoiar uma reivindicação de retaliação.
Aborde e documente os problemas de desempenho. Os empregadores devem avaliar o desempenho dos funcionários regularmente (pelo menos anualmente) e documentar e resolver quaisquer problemas de desempenho de maneira imediata. Evite a tentação de ignorar o problema ou aumentar a pontuação de desempenho. A documentação sólida de que um funcionário não estava atendendo às expectativas de desempenho e não melhorou com o coaching fornecerá ao empregador um motivo legítimo e não retaliatório para tomar medidas adversas no emprego.
Reveja cuidadosamente as decisões de disciplina e rescisão. Antes de agir, certifique-se de que todas as razões para a ação estão documentadas e que há evidências objetivas que sustentam as razões. Certifique-se de que o motivo declarado para a ação não seja contestado por nenhuma documentação relativa ao desempenho ou histórico de trabalho do funcionário (como avaliações de desempenho, aumentos salariais, prêmios de bônus). Se o funcionário recentemente se envolveu em qualquer uma das seguintes atividades, avalie cuidadosamente os fatos e circunstâncias para garantir que não haja nenhuma conexão causal entre a atividade do funcionário e a ação adversa:
- Relatado ou reclamado sobre qualquer atividade ilegal ou antiética ou uma violação da política ou regras da empresa.
- Registrou uma reclamação com uma agência externa ou uma ação judicial sobre quaisquer questões relacionadas ao trabalho ou participou de uma investigação de reclamação externa ou outro processo.
- Envolvido em atividade sindical (como organização ou piquete) ou outra atividade combinada.
- Reclamaram ao empregador ou outros sobre fraude corporativa, práticas de trabalho inseguras ou outros assuntos que afetariam o interesse público.
Seja honesto sobre o motivo da ação adversa. Não tente disfarçar o verdadeiro motivo de agir contra um funcionário. Se o funcionário está sendo dispensado por baixo desempenho, não finja que foi devido à eliminação do emprego. Se a posição for recarregada pouco tempo depois, a razão declarada parecerá ser um pretexto para uma razão ilegal.
Considere trazer um novo tomador de decisões. Se um funcionário tiver reclamado de um supervisor, considere reestruturar o ambiente de forma que o supervisor acusado não esteja mais em posição de tomar decisões de emprego sobre aquele funcionário. Tenha cuidado para que quaisquer alterações feitas não sejam materialmente adversas para o funcionário e não afetem sua remuneração, benefícios e outros termos e condições de emprego. Certifique-se também de que o novo tomador de decisão está agindo independentemente da opinião do supervisor "contaminado" para dissipar qualquer inferência retaliatória.
Reconsidere e corrija más decisões. Conduza uma revisão imparcial da ação adversa e tome as medidas corretivas, se necessário. A rescisão imediata de uma ação trabalhista anterior pode proteger o empregador de responsabilidades.
Considere um pacote de indenização como último recurso. Às vezes, um empregador simplesmente não consegue contornar um conjunto ruim de fatos. Nesse caso, considere oferecer ao funcionário um pacote de indenização condicionado à assinatura de uma ampla liberação de todas as reivindicações relacionadas ao emprego. Para que tal dispensa seja válida, a funcionária deve receber alguma consideração além do que ela teria direito. Por exemplo, se um funcionário é obrigado a assinar uma liberação para receber seu cheque de pagamento final, a liberação não seria juridicamente vinculativa. Consulte o advogado para garantir que a liberação seja válida em um tribunal de justiça.

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Este artigo destina-se apenas a fins informativos e não é um conselho jurídico ou um substituto para a consulta de um profissional jurídico licenciado em um caso ou circunstância específica.