Funcionário ou contratado independente: questões de classificação incorreta do funcionário

Ela é funcionária ou contratada independente?

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Confundir funcionários com empreiteiros independentes

Uma questão fundamental na legislação trabalhista é se o trabalhador é empregado ou autônomo. Muito depende da resposta no que diz respeito ao trabalhador. Apenas os funcionários são protegidos pelas leis trabalhistas federais e estaduais que regem salários e horários, proibindo a discriminação ilegal e estabelecendo padrões de segurança no local de trabalho. Também está em jogo o acesso a benefícios essenciais, incluindo benefícios fornecidos pelo empregador, como seguro saúde e planos de aposentadoria, e benefícios obrigatórios, como indenização trabalhista e seguro-desemprego.

Por que muitos empregadores preferem empreiteiros independentes

Do ponto de vista do empregador, há uma série de vantagens em usar contratados independentes em vez de empregados. Os contratados independentes são menos onerosos porque não estão sujeitos às leis de salário mínimo e horas extras, não têm direito aos benefícios dos funcionários e o empregador investe recursos mínimos para fornecer treinamento e outras orientações sobre o trabalho. Como não há folha de pagamento e outros registros de emprego a serem mantidos ou impostos trabalhistas a serem retidos, os trabalhadores contratados representam menos carga administrativa do que os empregados. Os empregadores geralmente têm maior flexibilidade para adicionar e eliminar posições contratuais para lidar com cargas de trabalho flutuantes ou necessidades temporárias. As leis trabalhistas federais e estaduais não se aplicam ao relacionamento, isolando o empregador da responsabilidade por reivindicações no local de trabalho.

Nos dias e na era dos locais de trabalho virtuais e das forças de trabalho móveis, pode haver uma linha tênue quanto ao que distingue funcionários de contratados independentes. As vantagens do uso de contratados independentes podem incentivar alguns empregadores a cruzar essa linha. A Divisão de Salários e Horas de Trabalho do Departamento de Trabalho dos Estados Unidos observou uma "tendência alarmante" de classificação incorreta de funcionários nos últimos anos. Dos 10,3 milhões de trabalhadores americanos classificados como contratados independentes, 30% ou mais podem ser classificados incorretamente, disse o Government Accountability Office.

Outros nomes para empreiteiros independentes

Os contratados independentes são encontrados em todos os setores e podem ser referenciados por muitos termos diferentes, incluindo:

Freelancers
Consultores
Temps
Empreiteiros
Contrato de trabalho
1099 trabalhadores
Trabalhadores do projeto
Trabalhadores temporários
Diárias

O que é classificação incorreta do funcionário e por que isso é um problema?

Muito simplesmente, a classificação incorreta de um funcionário ocorre quando um empregador classifica incorretamente um trabalhador como um contratante independente, em vez de um funcionário. A classificação incorreta cria problemas em vários níveis da sociedade.

A classificação incorreta do funcionário impacta negativamente os trabalhadores caracterizados de forma inadequada, a quem são negadas as proteções e benefícios da relação de trabalho. Também afeta negativamente os empregadores cumpridores da lei que seguem as regras e estão em desvantagem competitiva com aqueles que não o fazem. Finalmente, isso prejudica a economia.

Receitas fiscais substanciais são perdidas para o tesouro federal, para os fundos da Previdência Social e do Medicare e para os fundos estaduais de desemprego e compensação dos trabalhadores devido à classificação incorreta do funcionário. Estima-se que US $ 2,72 bilhões foram perdidos em 2006 devido à subnotificação. De fato, muitos funcionários classificados incorretamente são forçados a pagar impostos trabalhistas que seus empregadores deveriam ter pago.

As penalidades por classificação incorreta de funcionários

Em 2012, os empregadores nos Estados Unidos tiveram que pagar quantias significativas a funcionários que foram erroneamente classificados como contratados independentes. Aqui estão alguns casos:

9 de janeiro: Uma empresa de segurança do Tennessee foi obrigada a pagar $ 62.000 em salários atrasados a 34 guardas.
3 de maio: um serviço de limpeza no subúrbio de Chicago teve que pagar mais de US $ 500.000 em retribuição e indenização por danos a 75 funcionários de limpeza.
14 de maio: Após uma investigação do Departamento do Trabalho, um provedor de saúde domiciliar da Califórnia teve que pagar $ 654.082 a 108 enfermeiras.
23 de agosto: Uma empresa de tubos do Texas foi obrigada a pagar mais de $ 100.000 por horas extras não pagas a 55 funcionários de uma loja que foram tratados como contratados independentes durante um período de experiência de 90 dias.
20 de agosto: Um drywaller de Washington, DC devia mais de $ 100.000 em horas extras não pagas a 120 trabalhadores que eram pagos por peça, independentemente das horas trabalhadas.

Fonte: Comunicados à imprensa do DOL: Classificação incorreta do funcionário como contratante independente

O que acontece quando um empregador dá errado?

Nos últimos anos, houve um aumento nos esforços governamentais para conter a onda de erros de classificação de funcionários. Por meio de iniciativas direcionadas e de várias agências e um orçamento maior para fiscalização, os empregadores foram auditados quanto à conformidade com maior frequência. O Departamento do Trabalho orçou US $ 14 milhões para 2013 para detectar e corrigir erros de classificação de funcionários. Muitos estados aprovaram ou introduziram legislação destinada a abordar os problemas causados por erros de classificação de funcionários. A legislação também foi introduzida em nível federal.

O custo para um empregador em errar pode ser alto. Os riscos financeiros de um processo de IRS incluem responsabilidade por empregos federais não pagos e impostos estaduais de desemprego e por imposto de renda que o empregador não reteve. Penalidades também podem ser aplicadas.

Em um processo do Departamento de Trabalho, o empregador pode ser responsável pelo pagamento de salários atrasados devidos a funcionários classificados incorretamente que não receberam salário mínimo ou horas extras. Violações intencionais podem resultar em processo criminal, multas monetárias e prisão em casos graves. O empregador também pode estar sujeito a penalidades pecuniárias em dinheiro.

Como você determina se um trabalhador é um empregado ou contratado independente?

Não existe um teste único para determinar se um trabalhador deve ser classificado como empregado ou autônomo. Cada agência governamental tem seu próprio teste. Embora todos tenham algumas semelhanças, cada teste tem suas próprias nuances.

O teste de fator IRS

O IRS identifica os empregadores que não retêm impostos do salário do trabalhador e fazem contribuições ao FICA (Segurança Social e Medicare) e FUTA (desemprego), considerando uma série de fatores sob três critérios principais:

Controle Comportamental: Considera quem tem o direito de dirigir e controlar os detalhes e meios pelos quais o trabalhador realiza os serviços. Se o empregador mantiver o direito de determinar como, quando e onde o empregado realiza o trabalho, o relacionamento se parece mais com um relacionamento de emprego.
Controle Financeiro: Avalia a independência financeira e o risco do trabalhador. Se o trabalhador tem um investimento significativo no trabalho, é responsável por suas próprias despesas e tem a oportunidade de obter lucro (ou incorrer em perdas), o relacionamento se parece mais com um relacionamento de contratante independente.
Relacionamento das partes: examina a natureza geral do relacionamento e as intenções das partes. Como as partes veem o relacionamento? Se houver um contrato escrito entre as partes, seus termos geralmente terão um peso significativo.

Nenhum fator é determinante. Em vez disso, o teste de contratante independente do IRS considera a totalidade do relacionamento para ver se o empregador mantém o direito de controlar o trabalhador.

Os fatores do IRS



Critério	Fator	Empregado	Contratante
Controle comportamental	O empregador fornece instruções?	sim	Não
Controle comportamental	O empregador oferece treinamento?	sim	Não
Controle financeiro	O trabalhador faz um investimento significativo por conta própria?	Não	sim
Controle financeiro	O empregador paga as despesas do trabalhador?	sim	Não
Controle financeiro	Os serviços do trabalhador estão disponíveis para terceiros?	Não	sim
Controle financeiro	O trabalhador é pago em parcelas?	sim	Não
Controle financeiro	O trabalhador assume o risco de lucro ou prejuízo?	Não	sim
Relacionamento das partes	O trabalho faz parte da atividade comercial regular do empregador?	sim	Não
Relacionamento das partes	O trabalhador recebe benefícios?	sim	Não
Relacionamento das partes	O trabalhador tem um contrato escrito com o empregador?	Não	sim
Relacionamento das partes	As partes têm o direito de rescindir o relacionamento a qualquer momento?	sim	Não
Relacionamento das partes	O empregador tem o direito de reter o pagamento por trabalho insatisfatório?	Não	sim

Teste de Realidades Econômicas do Departamento de Trabalho

O Departamento de Trabalho (DOL) aplica as leis que exigem o pagamento de um salário mínimo e horas extras de acordo com o Fair Labor Standards Act. Ele aplica o Teste de Realidades Econômicas para determinar se os trabalhadores que deveriam ser classificados como empregados estão recebendo o pagamento a que legalmente têm direito.

O DOL analisa as realidades econômicas de todo o relacionamento comercial das partes para determinar se o trabalhador é economicamente dependente do empregador ou se realmente está no negócio por conta própria. O teste considera os seguintes fatores:

Quanto controle o empregador tem sobre a maneira como o trabalho é feito.
Se o trabalhador tem uma oportunidade de lucro ou risco de perda independente do empregador.
Se o trabalhador investiu nas instalações e equipamentos comerciais.
A permanência do relacionamento.
O grau de habilidade necessária para fazer o trabalho.
Se o trabalho é parte integrante dos negócios do empregador.

Como o teste de fator IRS, nenhum fator é determinante.

O Teste EEOC

A Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) aplica uma variação no teste da agência de direito consuetudinário para determinar se os trabalhadores são empregados cobertos pela lei que proíbe a discriminação no emprego. A EEOC analisa uma série de fatores em torno do direito do empregador de controlar o trabalhador. Os seguintes fatores sugerem que um trabalhador é um empregado:

O empregador tem a capacidade de controlar como, onde e quando o trabalho é executado.
O trabalhador não precisa de um alto nível de habilidade ou especialização especial para realizar o trabalho.
O empregador fornece ao trabalhador as ferramentas e equipamentos para fazer o trabalho.
O trabalhador realiza o trabalho no local de trabalho do empregador.
Existe uma relação contínua entre o trabalhador e o empregador.
O empregador pode atribuir projetos adicionais ao trabalhador.
O empregador define as horas de trabalho e a duração do trabalho.
O trabalhador é pago com base em incrementos de tempo (por hora, semana, mês, etc.), em vez de na conclusão do projeto.
O trabalhador não conta com empregados próprios ou subcontratados para auxiliá-lo no trabalho.
O trabalho faz parte dos negócios regulares do empregador.
O trabalhador não possui negócio próprio.
O empregador oferece benefícios ao trabalhador.
O empregador pode rescindir o relacionamento à vontade.
As partes pretendiam criar uma relação de trabalho.

Responsabilidade conjunta do empregador

Um trabalhador pode ser considerado como tendo dois empregadores se duas entidades tiverem o direito de exercer controle sobre o emprego do trabalhador. Por exemplo, a agência de pessoal que paga um trabalhador e a empresa para a qual o trabalhador presta serviços podem ser considerados empregadores conjuntos do trabalhador.

Se houver uma relação de empregador conjunta, ambos os empregadores têm as seguintes obrigações para com o trabalhador de acordo com as leis trabalhistas federais e estaduais:

Para fornecer um local de trabalho livre de discriminação e assédio.
Para fornecer acomodações razoáveis de acordo com a Lei dos Americanos com Deficiências.
Para reintegrar um trabalhador que voltou de uma licença sob a Lei de Licença Médica da Família.
Para fornecer um ambiente de trabalho seguro de acordo com a Lei de Segurança e Saúde Ocupacional.

Empregadores conjuntos que violarem as leis trabalhistas serão conjunta e solidariamente responsáveis pelo pagamento atrasado e outros danos ao trabalhador.

Maneiras de minimizar a responsabilidade do empregador por classificação incorreta

Um empregador pode minimizar o risco de classificação incorreta do funcionário, tomando as seguintes medidas em relação aos seus contratados independentes:

Evite contratar ex-funcionários (incluindo aposentados) para prestar serviços semelhantes aos serviços que realizavam como funcionários.
O acesso dos contratados às instalações e sistemas da empresa deve ser limitado ao que eles precisam para realizar o trabalho.
Os contratados não devem receber cartões de visita, papelaria, uniformes ou outros materiais da empresa que criem a aparência de uma relação de trabalho.
Se possível, os contratados devem trabalhar fora das instalações ou sob sua própria gestão no local.
Os empreiteiros devem ter, ou adquirir por conta própria, o treinamento de habilidades básicas e o equipamento para realizar o trabalho.
As disposições do contrato de trabalho devem ser específicas do projeto e de duração limitada.
Os contratantes devem ser pagos com base no projeto, não por hora ou salário.
Os contratados não devem ser chamados de empregados e devem ser diferenciados dos empregados nos diretórios do empregador e nos organogramas.
Use um contrato de contratante independente indicando a intenção das partes de estabelecer um contrato de contratante independente e não uma relação de trabalho.
Use empreiteiros que são empregados por outra entidade, como uma agência de emprego, de acordo com um acordo por escrito que torna a outra entidade responsável por reter impostos e cumprir outras obrigações do empregador.
Realize auditorias periódicas para determinar se os trabalhadores estão classificados de forma adequada, usando os testes da agência para orientação.